労働基準法 ・ 第5章 働く時間の原則 ― 労働時間・休憩・休日・時間外労働
5-736協定の締結と届出第36条
使用者は、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定をし、厚生労働省令で定めるところによりこれを行政官庁に届け出た場合においては、第32条から第32条の5まで若しくは第40条の労働時間(以下この条において「労働時間」という。)又は前条の休日(以下この条において「休日」という。)に関する規定にかかわらず、その協定で定めるところによつて労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる。
ポテ36協定を結んだから、届け出る前でも残業してもらって大丈夫ですよね?
ロウ先生届出までして初めて、協定の範囲で残業させても処罰されない効力が生じます。届け出る前の残業は違法です。
ポテそれと、代表者は課長さんにお願いしちゃおうかな。
ロウ先生管理監督者は、過半数を数えるときの分母には入りますが、代表者にはなれません。
ポテなるほど!ケーキを分ける人数には入るけど、包丁は持たせてもらえないってことか!
災害のような緊急時でなくても、繁忙期や納期前には残業が必要になります。その「ふだんの残業・休日出勤」を合法にする入口が、条文の番号から「サブロク協定」と呼ばれる労使協定です。
協定がいるのは、法定の枠を超えるときだけ
必要になるのは、法定労働時間(週40時間・1日8時間)を超えるときと、法定休日に働かせるときです。会社が決めた所定の時間を超えても、法定の枠に収まるなら協定は要りません。
- 例1: L社は1日7時間・週35時間勤務です。ある日1時間残業して8時間になっても、法定の枠内なので協定は不要です。
- 例2: 30分遅刻した人の終業時刻を30分後ろにずらしても、その日の実労働時間が8時間以内なら協定は不要です〔昭和29年基収6143号〕。
協定の効力は2段階で考える
| 効力 | 何で生じるか | 意味 |
|---|---|---|
| 免罰的効力 | 36協定の締結 + 届出 | 協定の範囲で残業させても、32条・35条違反として処罰されない |
| 労働者に残業を命じる根拠 | 就業規則・労働協約・労働契約 | 労働者が命令に従う義務を負う |
協定を結んでも、届け出る前に残業させれば違法です。届出が効力の条件だからです。
2つ目の段階について、最高裁は次のように判断しました。36協定を届け出たうえで、就業規則に「協定の範囲内で、業務上の理由があれば時間外労働を命じる」と定めていれば、その規定が合理的である限り労働契約の内容になり、労働者は残業する義務を負います〔日立製作所武蔵工場事件・最高裁平成3年11月28日〕。
協定の相手方
- まず確認するのは、職場の働き手の半数超が加入している組合があるかどうかです。あれば、その組合が相手です。組合が複数あっても、過半数組合とだけ結べば足ります。
- そうした組合がなければ、労働者の過半数を代表する者と結びます。
過半数かどうかは、企業全体ではなく事業場ごとに判断します。企業全体では過半数を占める組合でも、ある支店でその支店の労働者の過半数に届かなければ、その支店では協定の相手方になりません〔昭和36年基収4932号〕。また、協定を結ぶ使用者側は10条の使用者であればよく、支店長など事業場の長に限らず、社長本人が当事者になることもできます〔昭和24年基収4234号〕。
過半数かどうかを数えるときの分母には、管理監督者、機密事務の担当者、年少者、病気欠勤・出張・休職中の人も入ります。正社員だけでなく、パート、アルバイト、嘱託、契約社員も数えます〔平成11年基発168号、昭和46年基収6206号〕。
過半数代表者になれる人(労基則6条の2)
- 41条2号の管理監督者ではないこと
- 協定を結ぶ代表を選ぶと示したうえで、投票や挙手などで選ばれた人であること。会社の意向で選ばれた人は不可です
管理監督者しかいない事業場では、2つ目の条件だけで選びます。
暗記管理監督者は「数には入るが、代表にはなれない」。分母と代表者の資格を分けて覚えます。
覚え方「36協定は“ハンコとポスト”でワンセット」……36協定は書面で結ぶだけでは足りず、監督署に届け出て初めて、協定の範囲での残業・休日労働が処罰されなくなる。労働者に残業を命じる根拠は、別に就業規則や労働契約などで必要(36条1項)。
- 1書面で協定を結ぶ過半数組合(なければ過半数代表者)と
- 2監督署に届け出るここで協定の範囲の残業が処罰されなくなる
- 3残業を命じる根拠は就業規則・労働契約などで別に必要
ポテハンコとポストでワンセット!
会社は、代表者であること、代表者になろうとしたこと、代表者として正当な行動をとったことを理由に不利益に扱ってはいけません。代表者が協定の事務を円滑に進められるよう、必要な配慮も求められます。
行政解釈と裁判例
- 過半数は協定を結ぶ時点の要件です。後で組合員が減って過半数を割っても、協定は有効なままです〔昭和36年基収6619号〕。
- 代表者が実は過半数代表の資格を欠いていた場合、その36協定は有効とはいえません。労働者は残業命令に従う義務を負いません〔トーコロ事件・最高裁平成13年6月22日〕。
- 派遣労働者の36協定は派遣元が結びます。過半数を数える労働者には、派遣中の人とそれ以外の人の両方が含まれます〔昭和61年基発333号〕。
- 本社で社長と組合本部が結んだ協定をもとに、各事業場が労働者数などを書き込んで届け出る方法も認められます。組合が各事業場で過半数を組織していることが条件です〔平成15年基発0215002号〕。
協定に書くこと(36条2項、労基則17条)
- 残業や休日労働をさせる労働者の範囲
- 対象期間(1年間に限る)
- 残業や休日労働をさせる場合(理由)
- 1日・1か月・1年ごとの延長できる時間、または働かせる休日の日数
- 省令で定める事項:協定の有効期間、1年の起算日、単月100時間未満・複数月平均80時間以内を守ること、限度時間を超える場合の定め(健康・福祉確保措置、割増賃金率、手続など)
限度時間を超えて働かせた人への健康・福祉確保措置の実施記録は、協定の有効期間中と満了後5年間(当分の間は3年間)保存します。
2つの「期間」を混同しない〔平成30年基発1228第15号〕
対象期間は残業させることができる期間で、1年間に限られ、起算日で特定します。有効期間は協定そのものが効力をもつ期間で、最短でも原則1年です。定期的に見直すため1年とするのが望ましいとされます。
協定を更新するときは、更新する旨の協定を届け出れば足ります。自動更新の定めがある場合は、労使どちらからも異議がなかったことを示す書面を届け出れば済みます〔昭和29年基発355号〕。
協定があっても残業させられない人
- 18歳未満の年少者(60条1項)
- 妊産婦が請求した場合のその妊産婦(66条)